案例回放
2016年9月5日9時，某市S2××及S3××道路安保工程路網(wǎng)運行監(jiān)測采購項目在該市公共資源交易中心開標。本項目采購預(yù)算290余萬元，有甲、乙、丙、丁4家供應(yīng)商前來投標。經(jīng)評審，丙公司被推薦為第一中標候選人，中標金額246余萬元。
在中標結(jié)果公示期間，丁公司提出了書面質(zhì)疑，認為投標供應(yīng)商甲、乙、丙三方的投標代表，在項目開標當日凌晨有組織地統(tǒng)一入住酒店，屬于圍標串標行為，并提供了3張視頻截圖，以證明2016年9月5日凌晨零時30分左右，甲、乙、丙投標代表統(tǒng)一入住交易中心旁的某酒店，3人共住2個房間，其中甲、乙兩公司的投標代表所入住房間系丙公司代表所開房間。
為確保采購活動公開透明、公平公正、誠實信用，保護采購各方當事人的合法權(quán)益，采購代理機構(gòu)在接到書面質(zhì)疑后，決定依照《政府采購法實施條例》第五十五條“供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴，應(yīng)當有明確地請求和必要的證明材料”之規(guī)定，參照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十二條“當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當符合下列要求：（一）提供有關(guān)資料的原始載體，提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件；（二）注明制作方法、制作人和證明對象等”。第五十七條“下列證據(jù)材料不能作為本案依據(jù)：“……（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他論據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復(fù)制件或復(fù)制品”。第五十八條“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”等規(guī)定，于2016年9月8日向質(zhì)疑人發(fā)出通知書，要求丁公司在2016年9月13日18：00前，按照上述規(guī)定要求完善所提供的證明材料，逾期不提供或拒絕提供的，承擔對其不利的法律后果。
丁公司未在規(guī)定時間內(nèi)補充完善證明材料。為做好質(zhì)疑處理，正確認定供應(yīng)商甲、乙、丙是否串標圍標，代理機構(gòu)于2016年9月18日召開了處理質(zhì)疑事項聽證會，通過質(zhì)疑人、被質(zhì)疑人雙方互相陳述、質(zhì)證、辯論，基本查明了下列事實：
1.開評標前夜，包括質(zhì)疑人在內(nèi)的4家投標商均入住同一酒店。因開評標地點在某市公共資源交易中心，該酒店是距離開評標地點最近，且檔次、規(guī)模、條件最好的酒店。
2.被質(zhì)疑的三家供應(yīng)商是先后各自入住，沒有組織統(tǒng)一入住酒店的事實。
3.被質(zhì)疑的三家供應(yīng)商中，其中兩家供應(yīng)商的代表原來就相互認識，異地相見，有一些寒暄和交流，甲公司代表進入乙公司代表的房間，兩人在一起停留有多長時間不能確定，是否涉及投標內(nèi)容和事項同樣不能確定。
4.被質(zhì)疑的三家供應(yīng)商的投標文件，在其投標代表來某市投標前早已密封，且均不存在撤回、修改投標文件的行為。
根據(jù)上述事實，經(jīng)多方研究合議，根據(jù)《政府采購法》及相關(guān)規(guī)定，認為質(zhì)疑人所提質(zhì)疑理由不能成立。質(zhì)疑人對這一答復(fù)無話可說，在法定期限內(nèi)未再提起投訴。
問題引出
入住酒店的三張視頻截圖，能認定甲、乙、丙三方投標代表圍標串標嗎？
專家點評
本案例中，表面看甲、乙、丙三公司似乎有串標嫌疑，但分析后會發(fā)現(xiàn)存在以下問題：
①視頻資料無原始載體，來源不合法。視頻截圖可以證明3個投標代表入住同一酒店，但3人共同居住2個房間，其中甲、乙公司的投標代表所入住房間系丙公司代表所開房間，這一點并不能從視頻截圖中得到證明。
②即使甲、乙兩方代表同住丙方代表所開房間的事實成立，也不能就此認定為圍標串標，因認定圍標串標，不單看是否密謀、策劃，最關(guān)鍵的是看是否行動，即是否實施圍標串標行為。
③視頻截圖只是一個孤證，雖與認定甲、乙、丙三方代表圍標串標之間有一定關(guān)聯(lián)性，但不足以強大到排除相反結(jié)論。
因此，僅憑三張視頻截圖，不能得出甲、乙、丙三方代表圍標串標的結(jié)論。在此，我們就相關(guān)問題作以分析。
圍標串標能憑現(xiàn)象來推測認定嗎？
在招投標活動中，圍標串標行為是整治打擊的重點對象，但圍標串標是有具體認定標準的，其中既有招標人、代理機構(gòu)與投標人共同圍標串標的認定標準，也有投標人之間圍標串標的認定標準，87號令第三十七條明確了投標人串通投標的六個情形：（一）不同投標人的投標文件由同一單位或個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或聯(lián)系人員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或投標報價呈現(xiàn)規(guī)律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或個人賬戶轉(zhuǎn)出。
此外，實踐中還有一些認定標準，比如：（一）不同投標人的投標文件2處以上錯漏一致的；（二）不同投標人使用同一人或企業(yè)的資金繳納投標保證金的；（三）投標人之間相互約定給予未中標投標人費用補償?shù)摹?/p>
本案例中，幾個投標人在開評標前夜同住一個酒店、碰面接觸，有圍標串標的嫌疑，但是否真正構(gòu)成了圍標串標行為，僅從三張視頻截圖上難以得到證明。要證明他們構(gòu)成圍標串標，必須有證據(jù)證明他們有上述認定圍標串標行為的情形之一。三張視頻截圖照片能證明他們有上述認定標準中的行為之一嗎？沒有，因此當然也就不能認定他們存在圍標串標行為了。
供應(yīng)商提供質(zhì)疑材料時應(yīng)注意什么？
《政府采購法實施條例》第五十五條規(guī)定，“供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴、應(yīng)當有明確的請求和必要的證明材料”，這很好理解，且對供應(yīng)商來說也不是問題。
但是，所說的“必要的證明材料”，何為必要？有什么標準嗎？可能許多供應(yīng)商對此都是一頭霧水。
本案例中，丁公司質(zhì)疑甲、乙、丙三方投標代表圍標串標，但何為圍標串標？證明圍標串標需要提供什么證據(jù)？丁公司可能只知其一不知其二，理解很片面。由于心中沒底，所以只能抓住什么“證據(jù)”是什么。應(yīng)該說丁公司的這種心理代表了大多數(shù)質(zhì)疑供應(yīng)商的思維邏輯。
對此，采購代理機構(gòu)要有足夠的認識和把控，要明確告知質(zhì)疑供應(yīng)商，必要的證明材料就是證明質(zhì)疑人的質(zhì)疑理由和主張能夠成立的事實或法律依據(jù)。這些依據(jù)必須是客觀存在的，必須和案件事實相關(guān)聯(lián)，同時其收集途徑或渠道必須是合法的，目的是證明案件的真實性。
比如本案中丁公司質(zhì)疑甲、乙、丙三方投標代表圍標串標，要使自己的主張讓人接受和信服，就必須拿出使其質(zhì)疑主張立足其上的事實依據(jù)。這些事實依據(jù)就是甲、乙、丙三方投標代表的具體圍標串標行為，只要有一種行為就夠了，就符合“必要的”所指標準。
但是本案例中，丁公司除了提供三張視頻截圖證明甲、乙、丙三方投標代表同住一個酒店外，拿不出一個證明甲、乙、丙三方投標代表圍標串標的事實依據(jù)及證據(jù)。因此，丁公司投標代表提供的證明材料不符合“必要的”所指標準，其訴求也難以得到支持和保護。
為什么要求質(zhì)疑人按行政訴訟要求提供證據(jù)？
采購代理機構(gòu)是受采購人委托的負責招投標活動的具體組織者和執(zhí)行者，既對采購人負責，也對投標人和國家利益及公共利益負責，因此對于質(zhì)疑人提出的質(zhì)疑事項，采購代理機構(gòu)必須認真負責地調(diào)查研究，全面掌控各種事實和證據(jù)，正確認定、依法處置。
本案例中，采購代理機構(gòu)在接到書面質(zhì)疑函后，沒有被表面現(xiàn)象所迷惑，果斷及時地向質(zhì)疑人下達進一步提交完善證據(jù)的通知書，把握住了質(zhì)疑處理的正確方向。質(zhì)疑人要證明其他三家投標人圍標串標，僅憑三張視頻截圖是遠遠不夠的，根據(jù)《最高人民法院行政訴訟若干問題的規(guī)定》，還必須提供視頻截圖的原始載體等相關(guān)證據(jù)。
為什么要根據(jù)《行政訴訟司法》解釋，對質(zhì)疑人提供的證據(jù)提出要求呢？
一是，政府采購活動兼有社會管理的某些特點，代理機構(gòu)從某種角度看，處理質(zhì)疑的行為是行政機關(guān)處理投訴的法定前置程序，《政府采購法》規(guī)定供應(yīng)商不經(jīng)質(zhì)疑處理不能提出投訴。
二是，代理機構(gòu)若對質(zhì)疑事項處理不公和失當，質(zhì)疑人可以依法向財政監(jiān)管部門進行投訴，如投訴意見被采納，財政監(jiān)管部門可能依法撤銷代理機構(gòu)作出的質(zhì)疑答復(fù)，并責令重新開展采購活動；也可能維持代理機構(gòu)作出的質(zhì)疑答復(fù)；也可能對違法者作出行政處罰。如對行政處罰或投訴處理不滿意，則均可能引發(fā)行政訴訟或行政復(fù)議。
調(diào)查處理此類質(zhì)疑的有效途徑是什么？
質(zhì)疑人認為其他投標人圍標串標，并提供相應(yīng)證據(jù)，被質(zhì)疑人對此是否認同，有何意見和訴求，這是代理機構(gòu)處理質(zhì)疑事項必須把握和弄清的問題。對此，本案例中代理機構(gòu)舉行了聽證會，可以說是達到此目的的一個最佳方法和途徑。
聽證制度是舶來品，我國1996年制定的《行政處罰法》，第一次引進聽證制度，確立行政聽證程序。聽證是指行政機關(guān)在做出重大的、影響相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的決定之前，聽取當事人陳述、申辯和質(zhì)證，然后根據(jù)雙方質(zhì)證、核實的材料做出行政決定的一種程序。
行政聽證程序的目的，在于弄清事實，給予當事人就重要的事實表達意見和訴求的機會，其本質(zhì)是公民、法人、社會團體和組織運用法定的權(quán)利抵抗行政機關(guān)可能的不當行政行為。
《價格法》中規(guī)定了價格聽證制度，2000年1月實施的《立法法》又將聽證會規(guī)定為行政法規(guī)起草中聽取意見的一種方式。至此，聽證制度作為現(xiàn)代民主政治和現(xiàn)代行政程序的重要支柱制度，在我國越來越向公開、公正、民主的方向深入發(fā)展。在采購活動中處理質(zhì)疑事項，引進聽證制度不失為一個好方法。
本案例通過聽證，質(zhì)疑人和被質(zhì)疑人雙方都充分發(fā)表了自己的見解和訴求。通過互相陳述、質(zhì)證和辯論，事實越來越清，道理和適用法律越來越明，為供應(yīng)商今后在招投標活動中依法合規(guī)開展工作有很大幫助。這個案例充分說明，在招投標活動的質(zhì)疑投訴事項處理中，引進聽證制度，對在關(guān)鍵時刻解決關(guān)鍵問題有很大幫助。
本案例還有哪些啟示？
筆者認為，本案例中還有一點啟示將對我們的實踐工作十分有益，那就是在不少招投標活動中，質(zhì)疑人提出的質(zhì)疑事項，大都是在質(zhì)疑人感到自己受到不公正待遇或團體（個人）目標沒有達到時的一種泄憤之舉。
比如本案中，質(zhì)疑人只考慮到了自己報價最低卻未能進入前三名，而不考慮自身所投產(chǎn)品能不能實質(zhì)性地響應(yīng)招標文件的采購需求，其投標已被評審專家根據(jù)《政府采購法》及其相關(guān)規(guī)定和本項目招標文件規(guī)定，將其提交的投標文件判作無效投標處理，質(zhì)疑人因此感到窩火，就找各種借口和途徑進行發(fā)泄。由于他們對所參加項目的代理機構(gòu)及其他供應(yīng)商缺乏真正了解，就提出質(zhì)疑，但在提出明確的請求方面毫不含糊，在提供必要證明材料方面卻含含糊糊，因為他們或沒有必要的證明材料，或是對必要的證明材料完全不明究理。
因此，他們提供的證明材料，要么不充分，要么同其主張的事實之間缺乏關(guān)聯(lián)性，不能支撐其訴求。
了解這種情況后，招標代理機構(gòu)在質(zhì)疑處理中就要有明確的應(yīng)對策略和針對性措施，對質(zhì)疑人提供的必要證明材料進行審查，從證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性等方面入手，嚴格依法處理，這樣才能確保質(zhì)疑答復(fù)被投訴的幾率盡可能降低，以利于項目的順利開展，進而提高采購效率。
法規(guī)鏈接
《政府采購法實施條例》
第五十五條供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴應(yīng)當有明確的請求和必要的證明材料。供應(yīng)商投訴的事項不得超出已質(zhì)疑事項的范圍。
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）
第三十七條有下列情形之一的，視為投標人串通投標，其投標無效：
（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；
（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；
（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；
（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；
（五）不同投標人的投標文件相互混裝；
（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第十二條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當符合下列要求：
（一）提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件；
（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；
（三）聲音資料應(yīng)當附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。
來源于政府采購信息網(wǎng)