1.分公司可以獨(dú)立參加政府采購活動嗎?

　　問：分公司不具有法人地位，可以獨(dú)立參加政府采購活動嗎?是否需要總公司授權(quán)?

　　答：首先，分公司是合法的政府采購供應(yīng)商?！墩少彿ā返诙粭l明確，供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。而根據(jù)《民事訴訟法》第四十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規(guī)定，分公司屬于“依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)”，是法定的其他組織，具備政府采購供應(yīng)商資格。

　　其次，《公司法》第十四條中關(guān)于“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定，在認(rèn)定分公司不具有法人資格、不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的同時(shí)，也進(jìn)一步明確了其民事責(zé)任的承擔(dān)者為總公司。

　　最后，今年3月由十二屆全國人大五次會議審議通過的《民法總則》第七十四條明確，“法人可以依法設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān);也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)?！备鶕?jù)該條可知，分公司可以參加政府采購活動，無需總公司授權(quán)。

　　實(shí)踐中，石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險(xiǎn)、法律事務(wù)等特定采購項(xiàng)目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分公司。如果將分公司排斥于政府采購供應(yīng)商范圍之外，顯然不符合這些項(xiàng)目的特點(diǎn)。因此，采購人、代理機(jī)構(gòu)可在采購文件中作出規(guī)定，允許分公司參與投標(biāo)。

　　2.關(guān)聯(lián)企業(yè)可以參與同一項(xiàng)目的投標(biāo)嗎?

　　問：投標(biāo)供應(yīng)商A公司的股東與B公司的股東存在交叉，但兩家公司的法人代表并非同一人，可以參加同一采購項(xiàng)目的投標(biāo)嗎?

　　答：《政府采購法實(shí)施條例》(以下簡稱《條例》)第十八條第一款規(guī)定，“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動”。雖然A、B兩家公司的股東存在交叉，但其法人代表并非同一人，不存在直接控股、管理關(guān)系，也不必然構(gòu)成串通投標(biāo)。串通投標(biāo)屬于法定情形，只有符合政府采購相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的情形，即《條例》第七十四條規(guī)定的惡意串通的七種情形，以及《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財(cái)政部第87號令，以下簡稱87號令)第三十七條規(guī)定的視為串通投標(biāo)的六種情形，才能認(rèn)定為串通投標(biāo)。

　　不過，也有專家援引《〈條例〉釋義》的相關(guān)內(nèi)容，提出了不同觀點(diǎn)?！丁礂l例〉釋義》關(guān)于《條例》第十八條的闡釋中明確，單位負(fù)責(zé)人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。若A、B兩家公司的控股股東均僅有兩人，即存在交叉的這兩位股東，則這兩位股東均可代表A、B兩家公司行使職權(quán)，因而也是兩家公司的主要負(fù)責(zé)人(單位負(fù)責(zé)人)，故A、B公司不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動。

　　實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)企業(yè)同時(shí)投標(biāo)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，但關(guān)聯(lián)企業(yè)如何認(rèn)定、是否禁止其參與政府采購活動，則缺乏明確的法律法規(guī)依據(jù)。為避免爭議的發(fā)生，采購人、代理機(jī)構(gòu)可在招標(biāo)文件中就此事先作出約定。

　　3.被代理機(jī)構(gòu)列入“黑名單”后，也“全國禁賽”嗎?

　　問：供應(yīng)商因在履約環(huán)節(jié)出現(xiàn)違規(guī)行為，被代理機(jī)構(gòu)列入失信名單、暫停其參與網(wǎng)上競價(jià)資格，則能否再參加其他采購項(xiàng)目?

　　答：《政府采購法》第二十二條規(guī)定，“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄……”而重大違法記錄主要是基于對供應(yīng)商違法行為的刑事、行政處罰而產(chǎn)生的，在沒有刑事、行政處罰的情況下，任何單位不得以信用記錄等形式限制供應(yīng)商參與政府采購活動。

　　何為重大違法記錄，《條例》第十九條有著較為詳細(xì)的規(guī)定，此類違法記錄指供應(yīng)商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大處罰數(shù)額罰款等行政處罰。根據(jù)當(dāng)前政府采購法律法規(guī)文件，若供應(yīng)商被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄名單，或其本身資格條件不符合《政府采購法》第二十二條的規(guī)定(如參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中存在重大違法記錄等)，則不得參與政府采購活動。供應(yīng)商被代理機(jī)構(gòu)列入失信名單并被暫停參與網(wǎng)上競價(jià)資格，這種處罰并非相關(guān)財(cái)政部門作出的“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行政處罰，也未涉及《條例》所列示的情形。因此，相關(guān)供應(yīng)商可參與其他政府采購項(xiàng)目。

　　4.分公司被罰以重金，屬于總公司的重大違法記錄嗎?

　　問：分公司因違法經(jīng)營而受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《條例》第十九條時(shí)，是否屬于總公司的重大違法記錄?

　　答：從我國《公司法》第十四條及《公司登記管理?xiàng)l例》第四十五條的規(guī)定可知，分公司不具備法人資格，經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司可以在工商核準(zhǔn)的營業(yè)范圍內(nèi)對外從事經(jīng)營活動。

　　但是，分公司作為總公司的分支機(jī)構(gòu)，是總公司的一個(gè)組成部分，是總公司基于財(cái)稅和經(jīng)營便利等原因，根據(jù)總公司的意志所設(shè)立的對外從事總公司部分經(jīng)營業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，且分公司的經(jīng)營范圍不得超出總公司的經(jīng)營范圍。既然分公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)只是總公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的一部分，那么對總公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的總體評判，必然要包含對分公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的部分。即便根據(jù)《行政處罰法》，分公司可以被列為被處罰人，也具有根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋以其他組織的身份參加訴訟的資格，但是并不因此而使行政機(jī)關(guān)對分公司經(jīng)營行政許可事項(xiàng)的行政處罰事實(shí)結(jié)果，完全獨(dú)立于對總公司是否存在重大違法記錄的評審之外。因此，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對分公司的行政處罰結(jié)果應(yīng)當(dāng)及于總公司。分公司因違法經(jīng)營而受到的較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《條例》第十九條時(shí)，屬于總公司的重大違法記錄，總公司的投標(biāo)資格將受到影響。

　　5.該不該在出售招標(biāo)文件環(huán)節(jié)對供應(yīng)商“驗(yàn)明正身”?

　　問：一些代理機(jī)構(gòu)在供應(yīng)商報(bào)名登記、購買招標(biāo)文件時(shí)就要求其提供某些材料，如果不符合條件，不允許其報(bào)名參加。這樣做合法嗎?

　　答：對供應(yīng)商提供貨物和服務(wù)能力的評判，是評審活動的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在評審環(huán)節(jié)進(jìn)行。將本應(yīng)在評審階段由評審專家審查的因素作為供應(yīng)商獲取招標(biāo)文件的條件，屬于將應(yīng)在評審階段審查的因素前置到招標(biāo)文件購買階段進(jìn)行，違反了法定的招標(biāo)程序，構(gòu)成《政府采購法》第七十一條第三項(xiàng)規(guī)定的“以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”的情形。

　　按照政府采購法律法規(guī)，資格審查有著嚴(yán)格的法定程序，應(yīng)當(dāng)發(fā)布公告、接受投標(biāo)人的申請并進(jìn)行審查，審查結(jié)束后，還應(yīng)告知投標(biāo)人是否通過了資格審查。而供應(yīng)商的報(bào)名登記環(huán)節(jié)顯然不是資格審查環(huán)節(jié)。此外，從投標(biāo)供應(yīng)商的角度看，是否購買招標(biāo)文件、購買招標(biāo)文件后是否投標(biāo)，都是供應(yīng)商的合法權(quán)益，由其自主決定。在發(fā)售招標(biāo)文件前審查供應(yīng)商資格，看似減少了資格不合格供應(yīng)商購買招標(biāo)文件的成本，實(shí)則剝奪了供應(yīng)商的合法權(quán)利，也增加了采購人和代理機(jī)構(gòu)的自身風(fēng)險(xiǎn)。

　　6.開標(biāo)時(shí)，投標(biāo)人的法定代表人必須到場嗎?

　　問：招標(biāo)文件要求投標(biāo)人的法定代表人必須到開評標(biāo)現(xiàn)場，是否違法?

　　答：實(shí)踐中，部分地區(qū)招投標(biāo)管理部門的規(guī)范性文件強(qiáng)制要求投標(biāo)人的法定代表人必須親自到開標(biāo)評標(biāo)現(xiàn)場，否則投標(biāo)無效。這一規(guī)定對外地供應(yīng)商，尤其是對那些頻繁參加各地招標(biāo)采購活動的企業(yè)而言顯然不夠公平，也沒有必要，可以說就是一種歧視待遇或差別待遇。但由于此前相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章均未明確是否其違法，在這些地方參加采購活動的投標(biāo)人也無可奈何。

　　不過，今年10月起實(shí)施的87號令強(qiáng)調(diào)了“投標(biāo)人參加開標(biāo)是其權(quán)利而非其義務(wù)”這一觀點(diǎn)。其第四十條明確，“開標(biāo)由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)主持，邀請投標(biāo)人參加”;第四十二條第三款進(jìn)一步明確，“投標(biāo)人未參加開標(biāo)的，視同認(rèn)可開標(biāo)結(jié)果”。據(jù)此可知，是否參加開標(biāo)儀式是投標(biāo)人的權(quán)利，投標(biāo)人有權(quán)參加，也有權(quán)不參加;若不參加的，視同認(rèn)可開標(biāo)結(jié)果。這是因?yàn)殚_標(biāo)活動本身高度公開，開標(biāo)現(xiàn)場有錄音錄像設(shè)備，已經(jīng)能夠保證開標(biāo)活動的公平、公正，并沒有非要投標(biāo)人法定代表人當(dāng)場親自做決策的事項(xiàng)。

　　7.87號令實(shí)施后，資格審查具體審查哪些內(nèi)容?

　　問：87號令將供應(yīng)商資格審查賦予采購人，那么，采購人應(yīng)如何審查?具體審查哪些內(nèi)容?

　　答：《政府采購法》第二十二條明確了供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的資格條件，包括具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力、具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會計(jì)制度等?！稐l例》第十七條進(jìn)一步明確了供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)提供的證明材料，如營業(yè)執(zhí)照、財(cái)務(wù)狀況報(bào)告、具備履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力的證明材料、參加政府采購活動前3年內(nèi)在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明等。這些都是資格審查的內(nèi)容。分析以上兩條規(guī)定可知，資格審查主要有兩方面。其一是合規(guī)性審查，又稱合法性審查，即審查供應(yīng)商是否符合法律規(guī)定的資格條件，比如其營業(yè)執(zhí)照是不是每年都做了年檢，是否被列入不良行為記錄名單，有沒有受過行政處罰等。其二是能力性審查，即對供應(yīng)商的能力條件進(jìn)行審查，如財(cái)務(wù)狀況、技術(shù)能力、設(shè)備狀況、履約能力等。需要注意的是，近年來，國務(wù)院多次取消職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)，如果把國務(wù)院明令取消的資質(zhì)作為供應(yīng)商的資格條件，就構(gòu)成了對潛在供應(yīng)商的限制。

　　87號令規(guī)定由采購人或代理機(jī)構(gòu)對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查，這與《招標(biāo)投標(biāo)法》體系中組建資格審查委員會的做法有較大差異。不過，如果采購人、代理機(jī)構(gòu)沒有能力做資格審查，也可委托專家進(jìn)行，只不過審查主體仍是采購人或代理機(jī)構(gòu)。出現(xiàn)問題，仍由采購人或代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)法定責(zé)任。

　　8.采購人代表能“缺席”評標(biāo)委員會嗎?

　　問：采購人代表必須參加評標(biāo)委員會嗎?如果確實(shí)不能參加，怎么辦?

　　答：財(cái)政部2004年頒布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財(cái)政部第18號令，以下簡稱18號令)以及87號令均規(guī)定，“評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成”?；诖耍芏嗳苏J(rèn)為采購人代表必須參加評標(biāo)委員會，實(shí)則不然。

　　首先，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》之所以建立專家評審制度，主要初衷是為了實(shí)現(xiàn)分權(quán)制衡，促進(jìn)廉政建設(shè)。但考慮到采購人或招標(biāo)人畢竟是項(xiàng)目采購主體，為維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益，故明確評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成。其次，從法律規(guī)范的角度理解，“評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成”屬于授權(quán)性規(guī)范，而不是義務(wù)性規(guī)范。最后，《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》(財(cái)庫〔2012〕69號，以下簡稱69號文)中“采購人委派代表參加評審委員會的，要向采購代理機(jī)構(gòu)出具授權(quán)函”的規(guī)定，進(jìn)一步表明采購人委派代表參加評標(biāo)委員會屬于采購人的權(quán)利。其言下之意是，采購人不委派代表參加的，就不用出具授權(quán)函了。

　　采購人出于種種原因，不委派代表參加評審委員會，怎么辦?第一，建議代理機(jī)構(gòu)要求采購人提供書面說明，申明其主動放棄參加評標(biāo)委員會的權(quán)利。第二，采購人放棄后，評標(biāo)委員會的成員缺額應(yīng)由評審專家來替補(bǔ)，而不能由其他任何人來替補(bǔ)。替補(bǔ)的評審專家仍以評審專家身份參加評標(biāo)委員會，而不是以采購人代表的身份參加。

　　9.評審專家應(yīng)為采購文件的合法性“背書”嗎?

　　問：個(gè)別地區(qū)要求評審專家對采購文件的合法性進(jìn)行審查，出具合法性審查意見并簽字確認(rèn)。這一要求是否合理?

　　答：關(guān)于評審專家的義務(wù)和職責(zé)，《條例》、《政府采購評審專家管理辦法》、69號文等均有明確規(guī)定，尤以69號文的規(guī)定最為詳盡。不過，當(dāng)前的政府采購法律法規(guī)僅要求評審專家對所有投標(biāo)或響應(yīng)文件進(jìn)行資格性、符合性檢查，未要求其審查采購文件。強(qiáng)行賦予評審專家這一義務(wù)，既于法無據(jù)，又偏離了采購項(xiàng)目評審實(shí)踐。

　　業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，評審專家只能評投標(biāo)文件，不能評招標(biāo)方案，這應(yīng)該是一道紅線。評審專家受采購人委托，以其專業(yè)知識，根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)等對投標(biāo)文件進(jìn)行綜合評審，任何人無權(quán)要求其超越委托權(quán)限。且要求評審專家審查采購文件的合法性并對此負(fù)責(zé)，與評審專家必須按照采購文件規(guī)定的方法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審的規(guī)定相抵觸，更違反了立法法對行政立法必須有上位法授權(quán)的規(guī)定。

　　根據(jù)《條例》第四十一條、69號文等規(guī)定，評審專家發(fā)現(xiàn)采購文件內(nèi)容違法的，應(yīng)停止評審并向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)說明情況。但這種“被動”的發(fā)現(xiàn)與“主動”的審查是截然不同的。為確保采購文件的合法合規(guī)，如規(guī)定“可就采購文件的合法性向有關(guān)專家咨詢意見”或“邀請有關(guān)專家就采購文件的合法性進(jìn)行評價(jià)”，且咨詢過意見或予以評價(jià)的專家不得再作為項(xiàng)目評審專家，顯然更合理。

　　10.財(cái)政部門人員可以現(xiàn)場監(jiān)標(biāo)嗎?

　　問：一些重大項(xiàng)目，采購人、代理機(jī)構(gòu)可以邀請財(cái)政部門人員進(jìn)入評標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督嗎?

　　答：財(cái)政部門人員能否現(xiàn)場監(jiān)標(biāo)的爭議由來已久。由于缺乏法律法規(guī)依據(jù)，各地做法不一。

　　目前，業(yè)界主要有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，政府采購法律法規(guī)未明確財(cái)政部門人員能否對評標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督。財(cái)政部門對評標(biāo)委員會評標(biāo)行為的監(jiān)督應(yīng)屬事后監(jiān)督，并非現(xiàn)場監(jiān)督。根據(jù)87號令第四十五條第一款第七項(xiàng)，在評標(biāo)現(xiàn)場監(jiān)督評標(biāo)委員會是采購人或代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，而不是財(cái)政部門的職責(zé)。87號令刪除了18號令第三十八條關(guān)于“財(cái)政部門及有關(guān)部門可以視情況到現(xiàn)場監(jiān)督開標(biāo)活動”的規(guī)定，也恰恰體現(xiàn)了對以往過于重視采購程序規(guī)范性的糾偏，故財(cái)政部門人員不得對評標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督。

　　另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，財(cái)政部門作為政府采購的監(jiān)督部門，有權(quán)利也有義務(wù)對政府采購的全過程進(jìn)行監(jiān)督檢查。87號令第六十六條規(guī)定，“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取必要措施，保證評標(biāo)在嚴(yán)格保密的情況下進(jìn)行。除采購人代表、評標(biāo)現(xiàn)場組織人員外，采購人的其他工作人員以及與評標(biāo)工作無關(guān)的人員不得進(jìn)入評標(biāo)現(xiàn)場”。該條的立法初衷并非禁止財(cái)政部門監(jiān)督人員進(jìn)入評標(biāo)現(xiàn)場實(shí)施監(jiān)督，而是盡可能地避免評標(biāo)委員會的獨(dú)立、客觀評審受到非法干預(yù)。對于一些社會關(guān)注度高、影響大的項(xiàng)目，為確保項(xiàng)目公平、公正、經(jīng)得起考驗(yàn)，采購人、代理機(jī)構(gòu)可視情況邀請監(jiān)管部門或紀(jì)檢監(jiān)察部門有關(guān)人員進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督。